Em todo ordenamento jurídico democrático tem-se a figura do advogado como imprescindível à realização da Justiça. Sempre atuaram como defensores do Estado de Direito, da democracia, da liberdade. Em suma, ao defender as pessoas, estão defendendo a própria segurança das instituições.

Na história recente de nosso país tiveram os advogados papel ativo: defenderam os opositores do regime ditatorial; lutaram no movimento de redemocratização - denominado “diretas já” -, quando cargos políticos eram distribuídos por nomeações ou por eleições indiretas; defenderam a instalação de uma Assembléia Nacional Constituinte exclusiva; e, por fim, levantaram bandeiras pelo impeachement do Presidente Collor. Como se vê, tiveram os advogados um papel fundamental na criação e consolidação de um Estado democrático de direito [1].

No entanto, algo mudou. As vozes se calaram, os defensores perderam o norte, não têm mais bandeiras, quase que admitem o papel mesquinho em que a sociedade os colocou. São confundidos com seus clientes e, muitas vezes, tratados como “criminosos”. A figura do profissional mescla-se com a do “criminoso”: afinal, como clamar por tratamento humano para os presos; por direito de defesa aos processados, pelas liberdade dos acusados? Como defender o indefensável, enquanto a sociedade sã vê-se desprotegida ?

Toda esta situação vem a ser potencializada por uma imprensa mesquinha e capitalista que, no mais das vezes, tem como objetivo o lucro fácil e como material de trabalho a tragédia humana. O circo dos horrores a que a sociedade, desde tempos imemoriais, tanto gosta de assistir.

Assim, estamos estigmatizando o acusado e, ao mesmo tempo, sem perceber, cultuando-o, pois “a apreensão global e integrada do fenômeno criminal tornou-se, nos últimos tempos, não só em objecto privilegiado dos meios de comunicação social, mas, indesmentivelmente, transformou-se em seu objecto de culto." [2]

Nesse processo de rotulação e marginalização, os meios de comunicação de massa acabam por atropelar o próprio judiciário. Antecipam uma (eventual) futura condenação antes mesmo de qualquer julgamento. Não raras vezes aviltam aqueles que têm como dever a defesa do indivíduo, qualificando de imoral a tarefa de advogar.

Incrivelmente manipulada, a sociedade não se dá conta de que a paixão que a move pode ser autodestrutiva, e o é, efetivamente, quando a vontade popular está a negar o valor da vida humana, a importância do indivíduo, enquanto princípios absolutos e intransigíveis.

Nesse contexto a legislação criminal também está se modificando. Legislar em matéria penal passou a ser uma grande forma de publicidade positiva para a classe política, “justificando-se na opinião pública e na sua demanda por segurança" [3] e, para tanto, utilizando-se de um efeito meramente simbólico do direito penal, para transformá-lo em função supostamente legítima.

A legislação penal privilegiada no terceiro milênio é a legislação do terror, para a qual tudo é possível em face do estado de insegurança em que vivemos. Infelizmente, assim postas as coisas, nota-se o mais absoluto descomprometimento dos legisladores com a Constituição Federal, seja porque a desconhecem, seja porque estão movidos por uma política utilitarista perversa e pervertida do Direito Penal.

Assim, o ordenamento jurídico viu-se dividido em dois grandes grupos: o da criminalidade de pouco potencial ofensivo e o da criminalidade organizada. Para o primeiro grupo, criou-se o direito penal do consenso, da barganha, do conchavo. Já quanto ao segundo grupo, flexibilizam-se as garantias constitucionais; fecham os olhos o legislador, o jurista, a própria sociedade. Afinal, os crimes são graves. E, claudicantes, vivemos nessa dicotomia entre o crime grave e o crime leve, ambos num vazio de legalidade.

Tratemos, pois, por primeiro, da legislação de menor potencial ofensivo. Para a criminalidade leve criou-se uma justiça à moda do plea bargaining norte- americano, com a diferença (diga-se de passagem, para melhor) que, de acordo com a legislação brasileira, o acusado não se coloca como culpado. Desta forma, não se trata de antecipar-lhe a pena da condenação, já que não se concebe uma “pena – penal” sem o devido processo legal [4]. Mas há sanção, o que nos coloca diante de um processo de administrativização do direito penal.

Esta nova ordem legislativa foi aplaudida pela maioria dos juristas, inclusive advogados, na medida em que a solução encontrada acabaria por desformalizar e agilizar o direito penal. A solução, contudo, não nos parece acertada.

Em que pesem as inúmeras críticas que se poderiam fazer, cabe-nos voltar ao foco de nosso trabalho – o papel do defensor nessa nova ordem legal. Este papel está longe de ser digno de aplausos. A justiça consensual criminal levou os advogados ao comodismo, e ao que Garapon chamou de “defesa de conivência”, afirmando que seu reflexo no exercício da advocacia foi o de fazer do advogado o reforço da confissão, ou da guilty plea [5].

Não se passa de outra forma no além mar, cumprindo o advogado seu “papel” de não criar entrave para a Justiça. Conforme assevera Garapon: “Os seus clientes mudarão com maior freqüência do que os juízes, os agentes da autoridade, os oficiais de diligência e os restantes funcionários do tribunal, com os quais estará em contacto permanente. Tem igualmente interesse num bom desenrolar do ritual, já que mais não seja pelo reconhecimento conquistado junto aos parceiros da jurisdição." [6]

Dessa forma, seja por comodidade, seja por receio de agir contra o sistema - receio que não é de todo infundado, até porque a reação àqueles que insistiram no processo se fez sob a forma de condenações mais severas, ou mesmo injustas – a figura do advogado perdeu estatura diante de uma justiça criminal sem lide.

Por essas e por outras o advogado, ao invés de ser o que fala pelo outro, torna-se o que cala, o que consente, acreditando que o melhor caminho para seu cliente não é outro que não o da composição, pouco importando sua inocência.

Se, por um lado, temos a chamada justiça consensual, vejamos o que se passa em se tratando dos crimes de maior potencial ofensivo, os denominados crimes hediondos. A figura do defensor daqueles aos quais são imputados delitos graves, ou de grande repercussão pública, tendencialmente confunde-se com a do acusado.

O Estado, no rompante de conter a criminalidade, ou ao menos com a intenção de passar a intenção de contê-la, tem criado normas verdadeiramente monstruosas, passando a idéia de que a violência do Estado é aceitável frente à violência individual, confundindo-se assim, os papéis e impedindo o direito de defesa. [7]

O advogado, por defender o acusado, ou por patrocinar a defesa dos direitos do condenado, foi erigido à categoria de suspeito [8] do momento, como se imoral fosse, por natureza, sua missão Constitucional; como se a relação de confiança que se estabelece entre ele e o cliente (o sigilo profissional) carregasse em si algo de imoral; como se ao advogado coubesse o papel que é da acusação. Falta à sociedade em geral por influência dos meios de comunicação e das próprias autoridades [9], consciência do despropósito de um tal raciocínio. Como já afirmou Calamandrei: “Não conheço maior aberração do que aquela de quem quer ver na contraposição entre juiz e advogados uma expressão típica da antítese entre interesse público e interesse privado, entre autoridade e individualismo. Na realidade, a advocacia responde, inclusive no Estado autoritário, a um interesse essencialmente público, tão importante quanto aquele a que responde a Magistratura: juízes e advogados são igualmente órgãos da justiça, são servidores igualmente fiéis do estado, que a eles confia dois momentos inseparáveis da mesma função.” [10]

Ao que se assiste, em realidade, é à lógica do Estado equivocadamente confundindo-se com a lógica do criminoso, correndo-se o risco, inclusive, de termos um Estado criminoso.[11] E, diante desta total inversão, o papel do advogado, nos dizeres de Nilo Batista, é o de não transigir diante das violações dos direitos humanos, seja do suspeito, seja do acusado, seja do condenado, tendo sempre a convicção de que o crime não deve ser combatido com os métodos do próprio crime: “Entre os grupos de extermínio e os bandos de assaltantes não há diferença alguma, e contê-los, processá-los e julgá-los é a mesma obrigação. Odiamos de longa data a tortura.” [12]

Nesse processo de massificação, por meio de um discurso falacioso, vai-se penetrando no sentimento de muitos, colocando em cheque os personagens que participam da Justiça, que, por vergonha, falta de força, ou mesmo temor, acabam cedendo ao juízo já traçado [13].

Pobre da sociedade que se cala frente a qualquer forma de totalitarismo, à política do terror, da tortura, do “vale tudo” contra o mal. Estamos acuados, mudos, amedrontados, como cidadãos e advogados, esperando o tempo passar. E passa, numa rapidez assustadora. Quando percebe, já passou e levou consigo todas aquelas garantias defendidas, desde Beccaria e que, aliás, seguem modernas: “Não existe liberdade todas as vezes que as leis permitem que em alguns casos o homem deixe de ser pessoa e se torne coisa... Os homens, a maior parte das vezes, constroem as barragens mais firmes contra a tirania aberta, mas não vêem o insecto imperceptível que os rói e que abre um caminho tanto mais seguro quanto mais oculto para o rio devastados” [14].

[1] Pronunciamento de Márcio Thomaz Bastos, in Os Criminalistas, p. 139.

[2] José Francisco de Faria Costa, Direito Penal da Comunicação, p. 131.

[3] Vinicius de Toledo Piza Peluso, Sociedade, Mass Media e Direito Penal.Uma reflexão, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 10, nº39, p.184.

[4] Não obstante, essa discussão persiste: “De fato se encararmos a pena como “pena-penal”, e se, para a transação, for necessário adentrar-se a culpabilidade, impossível não se reconhecer a inconstitucionalidade da lei. Mesmo sem se fazer um juízo de culpabilidade, a transação na qual seja imposta pena é inconstitucional,porque o devido processo legal é princípio inserido na Carta Magna e, em se tratando de direitos e garantias constitucionais, não nos é permitido qualquer escolha...” ( Roberto Podval, Leis Penais Especiais e Sua Interpretação Jurisprudencial, Coords. Alberto Silva Franco e Rui Stoco, vol. 1, p.1888.)

[5] Garapon diz que estudos feitos no Tribunal de Nova Iorque comprovaram que a maior parte dos acusados confessavam os delitos imputados seguindo o aconselhamento de seus advogados.

[6] Antoine Garapon, Bem Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário, p. 99/100.

[7] Um bom exemplo dessa legislação kafkiana são as incriminações de infrações administrativas, associadas a uma suposta independência das esferas administrativa e penal. Automaticamente, ao concluir ter havido, por exemplo, sonegação de determinado tributo, como o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias), a autoridade administrativa comunica o fato ao Ministério Público. E, iniciado o processo-crime, o acusado não tem o direito de levar para o processo penal a questão tributária na qual, por exemplo, sustenta não ser devido o tributo, pois sua atividade não envolve circulação de mercadoria (hipótese de incidência de ICMS), mas apenas prestação de serviço (hipótese de incidência de ISS). Assim, a mera conclusão administrativa de que teria havido sonegação é o suficiente para levar a uma condenação, sem a menor possibilidade de defesa que não – e quando muito - formal. Curiosamente, se são separadas as instâncias administrativa e judicial, não poderia gerar os efeitos de uma “verdade sabida” a conclusão do procedimento administrativo. A questão fática do processo – eminentemente tributária – teria de ser reaberta no processo criminal. Mas não é. E, também curiosamente, sequer se permite que a impugnação administrativa – na qual se questiona se o tributo é ou não devido – suspenda o curso da ação penal, sendo possível e ocorrendo casos em que houve condenação penal e, posteriormente, o fisco declarou não ser devido o tributo. Essa situação insustentável (ou essa insustentável interpretação do que seja a separação das esferas de poder) encontra-se atualmente pendente de definição, a ser dada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em ação de habeas corpus.

[8] Exemplos dessa legislação extravagante são as normas ditadas recentemente pela Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, inspiração para projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, nas quais chega-se a prever até mesmo a gravação da conversa entre o preso e seu advogado, na mais acintosa negação do direito/dever de sigilo profissional. Há também dispositivo administrativo – impugnado judicialmente, em mandado de segurança patrocinado pela Ordem dos Advogados do Brasil - estabelecendo que o advogado não pode mais visitar seu cliente preso a qualquer momento, devendo solicitar a marcação de entrevista junto à direção do estabelecimento. Os advogados – mas não os magistrados nem os representantes do Ministério Público – devem submeter-se à revista pessoal, antes de ingressarem na prisão, antes da entrevista com seus clientes.

[9] Declaração chocante foi dada publicamente há cerca de 20 dias pelo Procurador de Justiça, Coordenador de Direitos Humanos, publicado no Jornal Folha de São Paulo às vésperas de ser aprovado o projeto de lei que institui o quarto regime penitenciário no Brasil, de segregação absoluta (o regime disciplinar diferenciado), à moda dos primeiros modelos de Filadélfia, um grupo formado pelos mais respeitados advogados criminalistas e professores universitários manifestou-se publicamente, inclusive através de um manifesto escrito, reproduzido nos principais jornais do país. Indagado a respeito do posicionamento do Ministério Público sobre o manifesto e sobre o regime disciplinar diferenciado, referido Procurador de Justiça dos direitos humanos afirmou tratar-se de lobby de advogados, interessados em fazer marketing junto aos seus clientes criminosos; na defesa de seu mercado de trabalho.

[10] Piero Calamandrei, Eles, Os Juízes, vistos por um advogado, trad. Eduardo Brandão, p. XLV.

[11] Com Antoine Garapon, ob. Cit., p. 256: “Pretender dominar a violência com violência é confinar-se à escalada da vingança, que terá como único resultado a indiferenciação entre criminoso e autoridade.”

[12] Punidos e Mal Pagos, p. 178.

[13] Chocante também é assistir a incorporação, pela própria classe dos advogados, dos discursos da lei e da ordem; dos discursos legitimantes da diferença de graus de humanidade entre seres humanos, tudo para não desagradar a opinião pública, diante dos holofotes dos meios de comunicação.

[14] Dos delitos e das penas, trad. José Faria Costa e ensaios de José Faria Costa e Giorgio Marinucci, p. 104.